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第9章（第1页）

很难指望某一位德国的国际法学家会承认英美空军在战争即将结束的几个月里对德累斯顿所进行的毫无军事意义的空袭是合法的，即使他理所当然地认识到正是纳粹德国不仅发动了这场侵略战争，而且也发动了对华沙、考文垂、鹿特丹等人口稠密城市的空袭。虽然这意味着在放弃法律原则的同时也放弃了所有的道德标准，但是表明有人企图以某些盟国进行恐怖战争的暴行为理由，以&ldo;你也一样&rdo;为依据，使德国法西斯分子有计划、有预谋残杀全体居民和有组织杀害政治犯的罪行蒙混过关。克尼里姆甚至为1941年12月7日德国国防军最高统帅部发布的罪恶命令《夜雾命令》辩解，如果说这一命令是违法的，那么他的借口是：&ldo;你也一样&rdo;，按照这项由希行勒一手炮制的命令，被占领地区的抵抗运动战士基本上均立即就地处决，否则就押往德国，通常被关在集中营里，对他们的家属来说，他们就那样地消失在&ldo;夜雾之中&rdo;。克尼里姆竟然称这一恐怖行为在原则上是合法的。他说：&ldo;单就不让他们的家属知道有关他们的情况这一点来说，是极为残酷的措施。但是比起空袭和制造饥荒还是稍逊一筹。&rdo;从克尼里姆下面的一段话中，我们可以看出他这种论调的目的是什么：&ldo;军事上的必要性、报复行为和&lso;你也一样&rso;的情况使国际法向前迈进了一大步。昨天还是违反国际法和不得不用以上三种观点之一进行辩护的行为，今天就已经是合乎国际法的了。举例而言，只消想一想，在朝鲜正在进行的不受任何约束的空战和所实行的焦土政策，那么道理也就不言而喻了。&rdo;所有这些反驳的理由，说到底就是一个意思，即允许军国主义者在原子时代进行真正毁灭人类的战争游戏，他们在这种游戏中彼此互相支持，同时把为无可争辩的罪行进行辩护的所谓理由暗中变为新的国际法准则。

辩护提出的理由破绽百出，在这里只能提到其中的几个主要事例，并进行简略的分析。当以上所说的那些辩护理由行不通的时候，辩护方面又提出了一系列为罪犯本人开脱罪责的所谓理由。对其中一些具有代表性的论点也还需要作一简单的说明。辩护方面无论是从道义上还是从法律上都采取了完全不同的立场，开始，他们所持的立场是从客观上否定犯罪，之后又转而强调被告的主观原因为其开脱罪责。辩护方面不再否定罪行的客观存在，而只是否认罪犯应负的罪责。就实际效果而言，这样做如有成效的话，同样可以使被告免受刑罚。着重从儆戒未来的战犯和尽可能阻止他们构成犯罪活动的角度出发，从上述形式的辩护理由中我们选择一些具有原则意义的例证来加以分析。

执行命令是其中的一种借口。这对所有国家的军队来说都是一个很重要的问题。在战争中占有突出地位的军队作为国家机器的一部分在相当大的程度上是必须建立在服从命令这一纪律的基础之上的。问题是，某一军事长官所发布的命令并由于执行其命令而违反刑法（例如涉及战争法规和战争习惯）究竟达到了多大的程度，而服从其命令的下属则有不承担罪责的理由，在这种情况下，是否由发布命令的军事长官单独承担刑事责任？不受任何条件限制保护下属人员免受刑罚将会使盲目服从命令的行为和&ldo;命令就是命令&rdo;这种使恐怖活动得以实施的野蛮准则合法化。即使在最富有盲目服从传统的德国，即使在由于这种盲目服从而造成的政治上和组织上的最终结果‐‐领袖国家‐‐的时期，德国军事刑法典（第四十七条）仍然规定：即使是下属人员，&ldo;如果他知道上级的以违反民法或违反军法的犯罪行为为目的&rdo;而执行了这项命令也应受到惩罚。然而，德国司法机关通过对条文所作的相应的解释（特别是对&ldo;以为目的&rdo;一词的解释）实际上又在相当程度上否定了下属人员应负的罪责。当然，另一方面正如劳特帕赫特所指出的那样，&ldo;要考虑到如下实际情况，对并不明显违法的军事命令的服从乃武装部队所有成员的职责，无法指望，他们能极为精确地查核所接到的命令的法律的特征&rdo;。但是，如果因此而把法律责任限于负责发布命令的人，那么到后来‐‐劳特帕赫特也指出了这一点‐‐特别是在纳粹独裁这种类型的国家里，就只有国家元首负有法律责任了。但是正像我们曾看到的那样，有关方面又以所谓的主权为借口来为国家元首的犯罪行为进行无理狡辩，所以最终的结果只能是一起令人愤慨的虚构的没有罪犯的罪行。国际军事法庭的条例对一切值得注意的情况均作了周密的考虑。条例规定：&ldo;被告遵照其政府或上级官员的命令行事的事实不能作为免刑的理由，但如按法庭的观点该行动具有充分根据，可考虑作为减刑的理由。&rdo;（第八条）可以说，这条规定说明了当时国际法思想所达到的水平。国际军事法庭始终正确地以这一思想为指导思想，同样，其他惩治战犯的法庭根据管制委员会第十条法令第二条的相应规定也都遵守这一原则。

可以这样说，首要战犯诉讼案件中的军人被告，包括德军全部高级将领在内，没有一个人企图以这种借口来为自己辩护。但是实际上，国际军事法庭感到有必要以德军最高统帅部长官凯特尔一案和他的代表、最高统帅部作战局局长约德尔一案为例对他们只是执行了&ldo;上级命令&rdo;的论点进行分析。当然，国际军事法庭正确判决二者均不属于从轻判刑之列。关于凯特尔的案件，法庭认为，&ldo;当自觉地、肆无忌惮地、而且既没有军事上的必要性又没有正当的辩解理由而犯了如此可耻、牵涉广泛的罪行的时候，上级命令也不能被看成是从轻判刑的理由&rdo;。在对约德尔的判决进行说明时，法庭说：&ldo;从来就不要求一个军人参与这种方式的犯罪活动，现在他也不得凭借军人必须服从命令这种离奇的要求想方设法为自己开脱罪责。&rdo;